¿Qué lecciones del fallo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), sobre el diferendo entre Colombia y Nicaragua podrían ser relevantes para el diferendo entre Chile y Perú? 

Pese a las diferencias (el diferendo entre Colombia y Nicaragua involucraba también una controversia sobre soberanía terrestre), existen similitudes. Colombia alegaba que existía un tratado de 1928 que fijó la frontera marítima en un meridiano, como Chile alega que existe un tratado de 1952 que traza la frontera marítima en un paralelo. Nicaragua (al igual que Perú), negaba que ese tratado estableciera un límite marítimo. Por eso Colombia planteó una excepción preliminar, según la cual la CIJ no era competente en la materia porque existía ya un tratado de límites entre las partes.

En 2007 la CIJ desestimó ese pedido, decisión que constituyó una primera derrota para Colombia. El hecho de que sus implicaciones no fueran objeto de un escrutinio crítico sería la razón por la cual la mayoría de los colombianos tenía expectativas poco realistas respecto al fallo final. En el Perú (a diferencia de Chile), no existió mayor debate público sobre el proceso ante la CIJ, y la virtual unanimidad entre los analistas podría haber inducido expectativas maximalistas, las cuales harían que una victoria parcial (por ejemplo, obtener el triángulo exterior, equivalente a unos 28,000 kilómetros cuadrados), sea percibida como una derrota. Esto es particularmente relevante si se toma en consideración que los fallos de la CIJ en temas limítrofes nunca conceden a una de las partes el íntegro de sus demandas.

Al igual que en el caso del diferendo entre Colombia y Nicaragua, el que tiene a Chile y el Perú como protagonistas involucra más de un tema en controversia. De la reacción colombiana ante el fallo de la CIJ, deriva otra lección: hay que escuchar todo el fallo antes de cantar victoria. Dado que el fallo se pronunció primero sobre el tema terrestre (reconociendo a Colombia soberanía sobre islas y cayos), llevó a una celebración prematura, la cual se tornó en decepción cuando se leyó la parte concerniente a la soberanía marítima.

Ese fallo ratificó además un precedente medular establecido por la propia Corte: al ser un límite marítimo permanente un tema de la mayor importancia, la evidencia de un acuerdo tácito debe ser convincente. Lo cual indica que la carga de la prueba recaía sobre Colombia y Chile, no sobre Nicaragua y Perú. En ausencia de un límite marítimo, el fallo aplicó el principio de equidistancia como criterio de delimitación (con modificaciones, dada la presencia de islas y cayos), tal como demanda ahora el Perú. Y lo hizo invocando la Convención sobre el Derecho del Mar, pese a que Colombia no forma parte de ella (como tampoco lo hace Perú). El fallo además desestimó el argumento colombiano (similar al que plantea Chile), según el cual su prolongado control de facto sobre la zona marítima en controversia, al no haber sido desafiado por Nicaragua (como tampoco lo hizo Perú), demostraría el reconocimiento por parte de ese país de una frontera marítima (y Colombia ejerció ese tipo de control 28 años más de los que lo ejerció Chile). El punto no es que las expectativas que prevalecen en el Perú carezcan de asidero, sino que la jurisprudencia de la CIJ sugiere proceder con cautela.

En ambos casos la parte más poderosa en lo militar (Colombia y Chile, respectivamente), es la que controla de hecho el espacio en controversia. Eso es relevante por lo que en psicología se denomina “Endowment Effect”: es más fácil renunciar a una aspiración que a una posesión efectiva, porque esta genera en quien la ejerce la convicción de que le asiste un derecho de propiedad (o de soberanía). Redundaría pues en favor de sus contrapartes prescindir de triunfalismos ante un fallo favorable, y hacer lo posible (dentro del derecho internacional), para facilitar su acatamiento.

Existe un último factor relevante. Hasta donde sé, no existe precedente de un desacato formal ante un fallo de la CIJ en materia limítrofe. Pero eso no implica que esos fallos se implementen de inmediato. En la práctica, por diversas razones, la implementación puede tomar años. Lo cual requiere paciencia para vivir por un tiempo en el limbo político que media entre el acatamiento inmediato, y el desacato explícito.

No hay uno, sino tres temas en controversia en el diferendo entre Chile y Perú. El primero es si existe o no un tratado de límites marítimos entre ambos países (Chile alega que la Declaración de Santiago de 1952 es un tratado de límites marítimos, el Perú alega que el propósito de esa declaración no era establecer límites laterales). Si la Corte Internacional de Justicia (CIJ), determina que no existe un tratado de límite marítimo, será la propia Corte quien trace ese límite con base en el principio de equidistancia (como establece la Convención sobre Derechos del Mar, o Convemar), el cual a su vez puede modificarse tomando en consideración las circunstancias que la Corte considere relevantes para ese propósito (por ejemplo, en la controversia entre Nicaragua y Colombia una circunstancia relevante que llevó a modificar el límite basado en el principio de equidistancia, fue la existencia de islas). El área en controversia equivale aquí a unos 38,000 kilómetros cuadrados. 

El segundo tema en controversia involucra el denominado Triángulo Externo, de unos 28,000 kilómetros cuadrados. Se trata de un espacio marítimo que Perú reivindica como parte de su “Zona Económica Exclusiva” (tomando en consideración la tesis de las 200 millas, la Convemar estableció que el espacio marítimo de los Estados incluye hasta 12 millas de mar territorial, y hasta 188 millas contiguas de Zona Económica Exclusiva). Chile no reivindica el “Triángulo Externo” como propio, pero alega que tampoco pertenece a Perú: se trataría según su interpretación de aguas internacionales.

El tercer tema en controversia gira en torno al punto de inicio del límite marítimo. Perú sostiene que este debe partir desde el punto de inicio del límite terrestre. El Tratado de Lima de 1929 establece que “la frontera entre los territorios de Perú y Chile partirá de un punto de la costa que se denominará ‘Concordia’”, y tanto ese documento como el Acta de la Comisión Demarcadora establecen criterios para definir las coordenadas en que se ubica ese punto. Entre la Contra-Memoria y la Dúplica que presentó ante la CIJ hubo un cambio en la posición chilena en torno a este tema: mientras el primer documento sostiene que el primero de los hitos que demarcan el límite terrestre (ubicado tierra adentro, al norte del punto de la Concordia), era el punto de inicio del límite terrestre, en su Dúplica Chile disocia este último del punto de inicio del límite marítimo. En ambos documentos sin embargo, sostiene que el punto en el que el paralelo trazado a partir del hito uno toca la orilla del mar constituye el inicio del límite marítimo entre ambos países.

Ahora bien, las implicaciones políticas del fallo de la CIJ serán diferentes según el tema en controversia del que se trate. Por ejemplo si (como considero probable), la CIJ otorgara al Perú el Triángulo Externo, obtendríamos un espacio territorial sin que Chile tenga que renunciar a territorio alguno al cual considere como propio. En otras palabras, esa sería una decisión que beneficiaría al Perú sin causar mayor perjuicio a Chile.

El tema del límite marítimo en cambio, se asemeja más a un juego de suma cero (en el que cualquier decisión que beneficie a una de las partes, será necesariamente a expensas de las aspiraciones de la otra). Aquí habría que tener en consideración que la CIJ tiene la prerrogativa de establecer motu proprio cuales son las normas y circunstancias relevantes para resolver un caso, y con base en ellas puede adoptar una decisión diferente a las que le demandan las partes. Por ejemplo, aún en el caso hipotético de que la CIJ le diera la razón a Chile sobre la existencia de un tratado de límite marítimo, podría considerar que bajo el derecho de la época ese límite no podía extenderse más allá de las doce millas, y trazar una línea equidistante en el resto de su trayecto.

El tema del punto de inicio de la frontera marítima implica una controversia sobre una pequeña extensión de tierra firme, lo cual no es un asunto menor. En el mejor escenario posible, el fallo de la CIJ pondría fin a todas las controversias territoriales entre Chile y Perú. Pero si la CIJ le concediera la razón a Chile en esta materia, la controversia en torno a esa pequeña extensión de territorio se mantendría vigente. Y como sabemos por nuestra experiencia con el Ecuador, el que las pretensiones de una de las partes no tengan asidero bajo el derecho internacional no hace que la controversia sea menos real.

Según el presidente colombiano Juan Manuel Santos, el fallo respecto al diferendo con Nicaragua emitido por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), es inaplicable en ausencia de un tratado de límites entre ambos Estados. Los especialistas concuerdan en que esa posición no tiene sustento en el derecho internacional, y recuerdan que los fallos de la CIJ son vinculantes e inapelables. La explicación de la posición colombiana debe buscarse entonces en el ámbito de la política, y no en el ámbito del derecho. 

Recordar fechas y encuestas permite atisbar las razones que pudieron motivar la decisión del presidente Santos. En Septiembre de 2012 (cuando el gobierno de Santos da a conocer su intención de iniciar negociaciones de paz con las FARC), la aprobación de su gestión presidencial alcanzó un 62.9%. Sin embargo en Noviembre de 2012 (tras la emisión del fallo de la CIJ), esta cayó hasta un 45%. El anuncio según el cual el fallo de la CIJ era inaplicable en ausencia de un tratado se realizó en Septiembre de 2013: es decir, un mes después de iniciarse el mayor Paro Agrario que Colombia ha experimentado en décadas, y ad portas de cumplirse un año del inicio de las negociaciones con las FARC (durante las cuales sólo se habían alcanzado acuerdos en torno a uno de los cinco temas en agenda). Según una encuesta regional de Consulta Mitofsky, Juan Manuel Santos se ubicaba en Septiembre de 2013 en el lugar 18 entre los 19 jefes de gobierno cuya gestión fue objeto de evaluación, con una aprobación del 25%. Cabría añadir dos datos adicionales. En primer lugar, según una encuesta publicada en su momento por la revista “Semana”, un 91% de los colombianos calificaba el fallo de la CIJ como injusto, y un 85% creía que el gobierno de Juan Manuel Santos debía desacatarlo incluso si ello pudiese implicar una guerra con Nicaragua. En segundo lugar, el presidente Santos aspira a ser reelegido en el cargo en Mayo de 2014.

En resumen, esperar que un presidente decidido a tentar la reelección contando sólo con un 25% de aprobación se comprometiera sin dilaciones a acatar un fallo que aborrece sin contemplaciones el 90% de los votantes, equivalía a pedirle peras al olmo. La pregunta sería más bien por qué en lugar de elaborar una fórmula ambigua (dado que el fallo sería inaplicable en ausencia de un tratado de límites, luego entonces si sería aplicable en caso de suscribirse ese tratado), no se dijo simplemente que Colombia desacataba el fallo. La respuesta sería que en caso de un desacato explícito e inequívoco, no cabría duda alguna sobre el desafío que ello implica a la legalidad internacional, ni quedaría procedimiento jurídico al cual apelar. Entonces el tema podría ser sometido sin dilación a consideración del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual cuenta con la autoridad necesaria para imponer sanciones en contra del infractor. No es casual que ningún Estado haya declarado formalmente su desacato a un fallo de la CIJ en materia limítrofe: la ambigüedad permite ganar tiempo.

La pregunta sería, ¿tiempo para qué? Si el propósito último fuese desacatar el fallo, sólo se estaría postergando un desenlace inevitable. Lo que usualmente pretende la ambigüedad frente a un fallo, es buscar formas de reducir el costo de su implementación. ¿Qué podría, por ejemplo, buscar Juan Manuel Santos de un tratado con Nicaragua? De un lado, salvaguardar los intereses de los pescadores colombianos que durante décadas ejercieron su oficio en aguas que ahora pertenecen a Nicaragua. De otro lado, exigir a Nicaragua que, a cambio de la implementación del fallo, renuncie a nuevas demandas territoriales en contra de Colombia. En ese contexto, el retiro del Pacto de Bogotá cumpliría además el propósito de asegurar a sus ciudadanos que la derrota judicial ante Nicaragua sería la última que su país tendrá que afrontar, dado que una vez que se haga efectivo ese retiro Colombia ya no estará sometida a la jurisdicción de la CIJ.

Presumo que la expectativa es que con el transcurso del tiempo se restablezca cierta semblanza de normalidad, y la animadversión hacia el fallo de la CIJ pierda intensidad. Salvando las distancias entre ambos casos, sería algo similar a lo que ocurrió entre Ecuador y el Perú tras el conflicto armado de 1995: hoy en día la relación entre ambos países es a tal punto ejemplar, que pocos recuerdan que la mayoría de los encuestados en el Perú se opuso en su momento al fallo arbitral emitido por los países garantes del Protocolo de Río de Janeiro.

Dada la respuesta de Colombia ante un fallo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), ¿cabría esperar una respuesta similar de Chile en la eventualidad de que el fallo de la CIJ en su diferendo con el Perú le sea desfavorable?  

La respuesta depende en parte de la naturaleza del fallo. Un fallo adverso en el tema del “Triángulo Externo” sería más fácil de aceptar para Chile que un fallo adverso en el tema medular: es decir, que el paralelo trazado a partir del primer hito no constituye el límite marítimo entre ambos países. De producirse un fallo de esa naturaleza, podría esgrimirse que el compromiso de ambos gobiernos de acatar el fallo no basta como fuente de certeza, dado que Colombia ofreció garantías similares.

Pero podría afirmarse que resulta poco probable que en Chile alberguen expectativas maximalistas en torno al fallo, como hicieran la mayoría de los colombianos. En Chile hubo un debate franco sobre el tema que estuvo virtualmente ausente en Colombia. De haberse producido, la mayoría de los colombianos probablemente habrían comprendido que la decisión de la CIJ al desestimar en 2007 la excepción preliminar planteada por su gobierno, no auguraba el fallo que parecían esperar.

Y la primera razón por la que probablemente no prevalezcan expectativas maximalistas en Chile es precisamente el fallo de la CIJ en el diferendo entre Colombia y Nicaragua (como demostró la reacción del ex presidente Frei). Pese a las diferencias entre ambos casos, Colombia alegaba que existía ya un tratado de límites marítimos entre ambos países, como lo hace Chile. Ante lo cual la CIJ reiteró el principio de que siendo un límite marítimo un asunto de la mayor importancia, la existencia de un acuerdo no puede presumirse fácilmente. La CIJ procedió entonces a establecer ese límite, basado en lo esencial en el principio de equidistancia (como exige Perú).

La fase oral del proceso ante La Haya podría ser una segunda razón para presumir que no prevalecen expectativas maximalistas en Chile. A juzgar por la cobertura en medios, diversos sectores en ese país esperaban un alegato irredentista por parte del Perú, con referencias constantes a la Guerra del Pacífico. La defensa peruana en ese sentido fue contra intuitiva, y reveló a muchos chilenos cosas que ignoraban (por ejemplo, que hasta fines de los 80 no existían mapas ni cartografía oficial chilena que establecieran el límite marítimo en el paralelo).

Podrían por último añadirse hipótesis especulativas sobre las posibles implicaciones del retraso de la CIJ (en comparación con casos previos), en emitir el fallo. Chile le pide a la CIJ que consagre el statu quo: de existir entre los magistrados una mayoría clara en favor de esa posición, ese hubiera sido el fallo más simple que podían emitir, y es difícil creer que les hubiese tomado más de seis meses hacerlo. Y dado que las partes habrían solicitado a la CIJ tener en consideración la coyuntura electoral en Chile al establecer la fecha para emitir el fallo, esa presumiblemente no sería una consideración importante para los magistrados si el fallo fuese íntegramente favorable a ese país.

Sea cual fuere la reacción de Chile, esta no estaría motivada por la sorpresa ante un fallo inesperado.

Fuente: Farid Kahhat